Prisão de deputado federal e de senador: uma breve análise constitucional – Juiz Fernando Brandini Barbagalo

Artigo publicado no site do TJDFT, página da Imprensa, em Artigos, em 4/2/2013.

Fernando Brandini Barbagalo*

Pela relevância no regime democrático, a atividade parlamentar é (e sempre foi) cercada de garantias que objetivam assegurar a independência durante o exercício das funções, de modo a evitar perseguições políticas aos detentores dos nobres cargos de deputado federal e de senador da república.

Por essa razão, diversas garantias, ou prerrogativas são previstas na Constituição Federal entre elas a imunidade material a impossibilitar qualquer processo judicial (civil ou criminal) contra os parlamentares por conta de suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput).

Outras garantias foram criadas para evitar perseguições infundadas. Por isso, o parlamentar possui foro por prerrogativa de função e só pode ser processado criminalmente perante a mais alta corte de justiça brasileira: o Supremo Tribunal Federal (art. 53, § 1º).

Pela mesma razão, os parlamentares, segundo a Constituição, desde a diplomação “não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável” e, mesmo nesta hipótese, caberá à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal “resolver” sobre a manutenção ou não da prisão do parlamentar (art. 53, § 2º).

A questão tormentosa é a seguinte: e como fica a situação do parlamentar definitivamente condenado pela prática de um crime à pena de prisão? Ele pode ser preso depois de condenado em definitivo? Ou só (e somente só) poderia ser preso em caso de flagrante de crime inafiançável?

Esse é um problema a ser enfrentado, pois se entendermos que a suspensão dos efeitos políticos decorrentes da condenação criminal (art. 15, III) não acarreta a perda automática do cargo do parlamentar condenado e essa questão dependeria da apreciação e decisão futura da Câmara ou do Senado (art. 55, § 2º), diante do texto constitucional, parece que, enquanto não houver tal deliberação (determinando a perda do cargo), o parlamentar condenado não poderá ser preso para iniciar o cumprimento de sua pena, pois, afinal, segundo a orientação da Constituição, os parlamentares “não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”.[1]

Observa-se que nem o Presidente da República possui prerrogativa semelhante, pois é prevista a possibilidade de sua prisão após a condenação definitiva (quando não mais caibam recursos) pela prática de crime, como se extrai da leitura do disposto no art. 86, § 3º, da Constituição.

Assim, ao que parece, a Constituição Federal impede a execução da sentença penal condenatória proferida contra parlamentar, mesmo quando a condenação emanar da alta corte de justiça do país.

Em resumo, pela análise estrita do disposto na Constituição, o parlamentar não pode ser preso para cumprir uma pena definitiva (prisão-pena). Por conseguinte, para ser cumprida a sua pena de prisão, o parlamentar condenado antes deverá deixar de sê-lo, caso contrário, só poderá ser preso em flagrante (prisão-processual) por crime inafiançável (e se a casa parlamentar a que pertencer ratificar sua prisão).

Daí (também) a relevância em se estabelecer posição sobre a perda (ou não) do cargo como efeito automático da sentença penal condenatória.[2]

De qualquer forma, diante da ausência de um regramento adequado, seria prudente definir (constitucionalmente, através de uma emenda) sobre a possibilidade de se efetivar a prisão do parlamentar quando determinada em sentença condenatória definitivamente julgada.

[1] Após a edição da Lei n. 12403/11, seriam inafiançáveis apenas os crimes considerados hediondos e os equiparados como tráfico, tortura ou terrorrismo.

[2] Questão que está sendo enfrentada pelo STF na AP n. 470.

*Juiz de Direito do TJDFT e professor de Direito Penal e Processo Penal em Brasília.